Retspositivisme + vilkårlig politisk ideologi = demokratisk sammenbrud
En læsning – og brug - af Sten Schaumbur-Müller: ”Teologiske og juridiske normer som grundlag for retlige afgørelser” fra ”Retten og den rette lære” (Aros 2007)

Flemming Falkenberg

Der er i Danmark en vis tradition for at føre jura tilbage til retspositivisme, som den er udformet af Alf Ross. Tidligere departementchef i kirkeministeriet Preben Espersen deler et langt stykke Alf Ross grundsyn, at ”gældende ret” er uomgængeligt og kan om fornødent bakkes op med magt. Synspunktet er problematisk: Mafiaen gennemfører et veludviklet normsystem med magt, hvilket tydeligvis ikke afspejler ret. Nazi-Tyskland invaderede Sudeterområdet i Tjekkoslovakiet ud fra den norm at tyskere havde ret til at tilhøre det tyske rige. Det udtrykker også en magtanvendelse uden ret. Det er som i det vilde Vesten: en bankrøver truer en bankassistent til at udlevere pengene: der kan ikke skelnes mellem bankrøverens uretsmæssige krav og en kundes retsmæssige krav, hvis man ikke foretager en sondring mellem ret og uret.

Hermed forskydes et fortolkningselement af gældende ret og uret til fordel for en understregning af at dommere bare skal følge lovgivningens gældende magt. Synspunktet deles bestemt ikke af alle jurister. På andre områder anlægger man ikke alene lægger en rent juridisk synsvinkel til grund for en dom. Retsmedicin er et eksempel på hvad Hans Gammeltoft-Hansen har kaldt et dobbelt normsystem, hvor f. eks. et medicinsk fagområde er nødvendigt for at nå frem til en retvisende afgørelse. En jurist er ikke nødvendigvis uddannet til medicinsk at erklære en person for død, men kan juridisk bistå familien i efterfølgende arvespørgsmål.

Et andet eksempel gælder retsteologi, der også er et dobbelt normsystem. En relevant beskrivelse af folkekirken som juridisk størrelse kræver nogle retsregler, der sætter grænser mellem kirke og ikke-kirke, og i givet fald levererer konsekvenser af at overskride denne grænse. Men selve grænsen er bestemt af teologisk normsæt, af kirkens bekendelesesgrundlag.

At kirken som institution har juridisk status ses af Grundloven. Her fastlægges i §4 et særligt forhold til staten, der "støtter" kirken, uden at det præciseres i hvilken forstand det skal ske. Grundloven forudsætter dannelsen af en kirkelig styrelse, et kirkeråd, som ikke er blevet etableret.

Der er dannet et system af kirkelove, som fastlægger en række almene juridiske forhold for kirken, der så vedtages i Folketingets kirkeudvalg. Men som i al anden anvendelse af jura, vil en konkret sag altid indeholde særlige omstændigheder og vedrøre konkrete personer. Det betyder, at domstolene i sådanne omstændigheder skal træffe en afgørelse, altså foretage en vurdering af almene juridiske forhold ud fra eksisterende love, efter retskilder og i noget omfang ud fra de overvejelser man gjorde sig ved lovforberedelsen.

Kirken handler ud fra et bekendelsesgrundlag og med henblik på en samaritansk fordring, der vedrører forholdet til næsten. Den samaritanske fordring er et samvittighedsforhold, hvilket unddrager sig et regelsæt, det være sig juridiske eller politisk. Centrum er forkyndelsen af kirkens evangelium, som ikke kun har virkning ved at det høres af enkeltindividder i en gudstjeneste, men også sker gennem en social omsætning udenfor menigheden i det offentlige rum. Lignelsen om den barmhjertige samaritan sikrer at der ikke er tale om kristen rettroenhed, men et spørgsmål om at forholde sig til den eller dem, der er i nød, som et givet jeg eller fællesskab møder.

Luther nåede dertil at hans samvittighed bød ham at bryde med datidens gældende kanoniske ret. Lutheranere fejrer gerne dette som et teologisk, luthersk evangelisk anliggende. Men rent faktisk brændte den katolske teologiprofessor Luther loven af i datidens offentlige rum, og nægtede at føje sig, da man fra kirkens og fra myndighedernes side gjorde gældende at det, Luther krævede teologisk, ikke kunne gøres gældende juridisk.

Sagen kompliceres af, at Luther selv efterfølgende gik under jorden og levede i asyl, ikke blot i en periode under påberåbelse af kirkens teologiske asylret, men direkte ulovligt som politisk flygtning, der var fredløs.

Først langt senere nåede man frem til en politisk løsning af den lutherske protest, således at befolkningen fik frit lejde til at bosætte sig i et område under en politisk ledelse, som man delte teologisk bekendelsesgrundlag med. Det siger sig selv at hverken tid, sted eller kirkehistorisk fagområde lader sig genskabe. Hvad der teologisk fordrede Luther til at gøre som han gjorde, havde både andre teologiske forudsætning og førte til andre juridiske konsekvenser i 1500-tallets Tyskland end der gælder i 2000-tallets Danmark.

De kirkehistoriske forhold viser grænser i lovgivningen. Der er en slags grænserelativisme, som gør at man skelner mellem juridisk og teologisk norm. Der er ikke vandtætte skodder. Charles Peirce og John Dewey opponerer mod retspositivismen med god grund: det er ikke juridisk muligt at foretage absolutte sondringer mellem "er" og "bør", og hævde at det første éntydigt er verificerbart, mens det andet ”blot” har moralsk eller etisk karakter. Både sprogfilosofisk og moralfilosofisk er det uholdbart.

Teologisk kan man skelne mellem at "give kejserens hvad kejserens er og Gud hvad Guds er" og viderebygge denne oldkirkelige sondring med Luthers regimentelære. Juridisk kan sondringen udtrykkes ved Grundlovens § 67 om religionsfrihed: efter disse regler kan man vælge sin egen religion og teologi, men ikke frit vælge sin egen jura.

På den baggrund forekommer kritikken af muslimske gruppers påklædning og minoritetstraditioner ude af trit med juraen. En muslim bosat i Danmark forventes at overholde dansk lovgivning. Til gengæld må det også forventes at lovgivningen forholder sig til det almene tilfælde, at dansk kultur - ligesom retspraksis – skal forholde sig til et flerkulturelt samfund, der ikke stivnede med grundlovsfædrenes beskrivelse af samfundet dengang.

Dommere overvejer grænser mellem juridisk analyse og ikke-juridiske forhold, som påvirker retspraksis. Alexander Peczenik, svensk-polsk retsfilosof har påpeget, at en retlig lukkethed på et tidspunkt fører til problemer, fordi nye spørgsmål trænger sig på. Retten må være åben for den værdimæssige sondring mellem ret og u-ret, hvilket afspejles af f. eks. prioritering af retskilder og at der er forhold, som en dommer vælger at lægge til grund for sin afgørelse eller ser bort fra i sin afgørelse. At grænserne er relative eller porøse betyder ikke at juraen sejler, men at den juridiske afgørelse ikke kun føjer sig ind under lovgivningens gældende magt, men også omfatter en juridisk vurdering af ret og u-ret.

Denne vurdering er i k k e teologisk, da den har civilretlig konsekvens. Det er teologer og præsters ansvar at udvikle teologisk klarhed omkring kirkers bekendelsesgrundlag og udforme ritualer, der udtrykker evangeliets grundfortællinger. Disse ritualer autoriseres af kongen. En kirkeretlig afgørelse sikrer at retsteologiske forudsætninger er afklarede, men selve processen foregår juridisk med henblik på en afklaring af ret og u-ret, som vil danne præcedens. Omvendt kan man gøre gældende at en "ren" juridisk proces f.eks. indenfor kirkens indre anliggende bliver tvivlsom og egentlig forkert jura. Det er en grundlovsstridig ophævelse af statens ”støtte” til kirken.

Når staten har truffet afgørelse om asylansøgere og trukket denne afgørelse ud i årevis, efterlader den indlysende magtanvendelse, at staten Danmark har ressourcer til at gennemføre processen, et tomrum. Der er ikke taget hensyn til ret eller u-ret, netop opfattet som en juridisk vurdering af sagens indhold, den pågældende asylansøgers situation.

Man har været inspireret af Preben Espersens og Alf Ross' opfattelse af "gældende magt". Herved forskyder man anvendelsen af "gældende ret" ind under en "ren" juridisk løsning, hvilket underkender et relevant samvirke af anden form for faglig normsæt så som humanitære organisationer, medicinsk og psykiatrisk fagkundskab, ligesom påberåbelsen af kirkens teologiske asylret også juridisk underkendes som gældende konfession for kirker. At biskopper og kirkeledere offentligt har benægtet en kirkelig asylret og at kirkerummet danner ramme om en særlig mulighed for sakramental og meditativ fordybelse, og altså også omgæres af tilstedeværelse af Helligånd, svækker den retsteologiske position for kirken.
Der er andre slør i processen, eftersom dele af det kirkelige netværk "Kirkeasyl", som har støttet aktionen i Brorsonkirken har søgt at fremtvinge en politisk afgørelse i sagen, hvilket stiller religionsfrihedsspørgsmålet på hovedet: danskeres religionsfrihed og forsamlingsfrihed til at foranstalte fredelig civil ulydighed ved at gøre brug af kirkens teologiske asylret bør ikke føre til indførelse af ikke-juridisk procesformer. Det vil være at åbne for valgfrihed af jura og lovgivning og dermed underkende dansk souverænitet.

Espersens og Ross' jura-opfattelse har begrænset anvendelse i forhold til individuelle høflighedsformer og moralnormer, hvilket ikke umiddelbart kan overføres på et institutionelt plan. At det institutionelle aspekt ikke er medtænkt ses af det faktum at kirkeministeren har været meget tavs i hele sagsforløbet. Det handler ikke kun om udviste asylansøgere, men også om den teologiske embedsforståelse af en præst, der ikke er ansat som jurist. Den lutherske opfattelse af kirken som menighed, kræver en juridisk sondring mellem statsforvaltning og statens grundlovsbestemte relation til kirken i form af "støtte", hvilket juridisk har konsekvenser for en retlig opfattelse af demokratisk stat og ikke-juridisk opfattelse af evangelisk, luthersk kirke, som staten ”støtter”.

Der findes ingen entydig juridisk beskrivelse af ”en dansker”, der ud fra Ross og Espersen kan kaldes ”ren deskriptiv”. Særligt fordi et menneskesyn er indlejret i en kosmologi, spiller divergerende religiøse og ikke-religiøse og individuelle normsæt ind, som kommer til udtryk i holdninger og adfærd. Denne manglende definition afhjælpes ikke af at der i Den Danske Folkekirke heller ikke kan sondres mellem et særligt kristent overfor et ikke-kristent menneskesyn. Denne mangel i det retsteologiske normsystem har muligvis medført en udtalt aversion og frygt overfor muslimske minoriteter, der på flere punkter afviger fra et alment, befolkningsmæssigt indtryk af at være selviscenesættende ”dansker”.

Dette tomrum i menneskesyn har medført en svækkelse af social medfølelse overfor ”den fremmede”, som ellers er fælleskultur i mellemøsten, og altså en traditionel del af såvel jødisk, kristen og arabisk kultur. Med en stigende sækularisering har man ligeledes oplevet en svækket opmærksomhed på kristne værdier som næstekærlighed, nåde og barmhjertighed – og på et helt fundamentalt plan at ”tro” repræsenterer en relation mellem personer og altså ikke er en individuel præstation eller kompetence. Den sen-moderne ateist står som individualist med svækkede relationer og derfor måske mere udsat overfor alle former for fællesskab, religiøst som etnisk.

Dette svækker kirkens retsteologiske forudsætninger for at gøre sig gældende i det offentlige rum. Fra politisk hold har man tolket den folkelige aversion mod etniske og religiøse fællesskaber som et krav om helt at fjerne religioner fra det offentlige rum. Dette forstærker et ateistisk moment med retspositivisme, forstået således at den politiske tolkning af folkelig aversion mod etniske og religiøse fællesskaber falder sammen med retspositivismens ekstreme tolkning af jura som ”gældende magt”.

I bredere forstand har man set folkelige debatfora med stigende aggresivitet sætte skel mellem ”danskhed” og ”alle muslimer” på en måde, der minder om retspositivismens interesse i at skelne principielt uden sondring mellem juridisk ret og u-ret, således at efterlevelse af dansk retspraksis opfattes som nødvendig gennemførelse af gældende magt.

Disse ikke-juridiske vurderinger smitter forsnævrende af på dansk indvandrerpolitik og i den aktuelle fortolkning af det regelsæt, der knytter sig til asylregler. Man har foretaget løbende stramninger af fortolkningen af reglerne uden anden interesse end at statuere ”gældende magt”.

Denne fortolkning har nu antaget monolitisk omfang, hvilket betyder at man politisk fremprovokerer et brydningspunkt, en juridisk kollision eller et demokratisk kollaps. Manglen på fortolkning og fornyelse af ikke-juridiske forhold gør udviklingsarbejdet af lovkomplekset uanvendeligt. Man har langt overskredet punktet for ”ren juridisk anvendelse”, hvilket gør at en retløs tilstand indtræffer, hvor afgørelser med magtanvendelse ikke lader sig forklare som udslag af ret eller u-ret, men blot udtrykker en vilje til at gennemføre en magtanvendelse, fordi man kan.

Denne vilkårlighed er uforenelig med et demokratisk samfund, og derfor både grundlovsstridig overfor dansk retsopfattelse og en mærkværdig udemokratisk magtanvendelse overfor mennesker fra en kultur, som ellers politisk og ideologisk beskyldes for netop at være udemokratisk. Det er på tide at kirkejurister og retsteologer besinder sig på at reformulere forholdet mellem en juridisk religionsfrihed, som rummer et flerkulturelt samfund, og en etisk/kosmologisk anstropologi, der rummer en diversitet af holdninger.

Det er både en teologisk-kristen, en multireligiøs og en ateistisk opgave. Kirken har for længst mistet monopolstatus hvad angår menneskesyn og kosmologi. Det er op til divergerende diskussionsfora og netværk at afklare menneskesyn og kosmologi. Disse vil indgå som religionsteologiske forudsætninger på linie med retsteologi.

Reaktionen efter politiets magtanvendelse overfor kirkens teologiske asylret har medført voldsomme reaktioner. Civil ulydighed er ikke kun den ideologiske utidige omtale af fredelige demonstration uden for Brorsonkirken som autonomes samfundsomvæltende og venstreorienterede selvtægt. Det er meget brede dele af befolkningen, der slet ikke kan se sig selv som ”danskere” i den måde hvorpå myndigheder har behandlet en lille gruppe forfulgte mennesker. De natlige scener med politi i kampuniform, der invaderer en kirke, og siden bortfører asylansøgere med magt, og anholder demonstranter og journalister, efterlader sammenligninger med demokratibevægelser overfor regimer rundt om i verden. Ingen diskuterer i og for sig, at myndighederne har magt til at gøre det: den omfattende civile ulydighed er skyldes at den kyniske fortolkning af asyllovgivningen som magtanvendelse er ansvarsløs, fordi den hverken udtrykker demokratisk ”ret” eller ”u-ret”.

Her har en særlig politisk opfattelse søgt at monopolisere retspositivismens juraopfattelse med en vilkårlig valgt menneskeopfattelse overfor et vilkårlig valgt fjendebillede. Det er Mafia-etik eller bankrøverrettigheder: man kan også sige at det er beviset på at jura uden etik ikke medfører ret, men ideologisk u-ret, som medfører social uro. Det er ikke omkostningsfrit at føre et land på randen af demokratisk sammenbrud.

To præster ansat som embedsmænd i samme kirke gemmer flygtninge ulovligt. Det er "samvittighed", siger den ene. "Det, du gør, er ulovligt, mens det jeg gør, er lovligt", siger den anden. Skal vi vælge mellem "u-lovlighed"; og "lov-u-lighed" i "gældende ret"?