Det er sikkert helt tilfældigt.
Men der er en vis symbolsk logik i, at en række kendte danske jurister i denne uge sendte en karsk kritik i retning af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, samtidig med at den britiske premierminister Theresa May i tirsdags annoncerede sin hårde køreplan for en britisk udtræden af EU.
For er der én ting, der har givet førstedamen på Downing Street et hardliner-image, så er det hendes modstand mod den menneskerettighedskonvention, som domstolen i franske Strasbourg fortolker. Ja, før tirsdag var hendes mest berømte tale formentlig en fra 2011, hvor hun kritiserede, at en dommer med henvisning til konventionsartikel otte om ”ret til respekt for privatliv og familieliv” skulle have advokeret imod hjemsendelse af en illegal indvandrer. Årsag? At indvandreren ville blive adskilt fra sin kat.
”Og det er ikke noget, jeg finder på,” sagde Theresa May.
Ifølge avisen Daily Mail kaldte en appeldommer senere katteargumentet for ”irrationelt”, men frustrationen over den dømmende magt er ikke et isoleret britisk fænomen.
I Danmark har konventionens artikel otte om retten til familieliv for eksempel medvirket til at forhindre udvisning af kroatiskfødte Gimi Levakovic til stor frustration for flere politikere. Da en række jurister i gårsdagens Jyllands-Posten langede ud efter Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD), var det netop, fordi de mener, at domstolen tager magten fra de nationale parlamenter og med sine såkaldt ”dynamiske fortolkninger” af konventionen går imod politiske ønsker om for eksempel at udvise kriminelle udlændinge.
”I et demokrati skal vi alle sammen som udgangspunkt være med til at fastsætte retsreglerne. Du og jeg vælger nogen, som vi har tillid til, har nogle fornuftige synspunkter, og så vedtager de en lovgivning. Domstolens model er, at den sidder og fortolker og udvikler retten. Det svarer til, at vi laver en lovgivning, sender Folketinget hjem og siger, at domstolene kan fortolke den, så den følger med tiden,” lød det fra afgående strafferetsprofessor Gorm Toftegaard Nielsen fra Aarhus Universitet i avisen.
Her opfordrede flere jurister regeringen til at rejse kritik af domstolen, når Danmark til sommer overtager formandskabet for Europarådet, som er den politiske organisation bag menneskerettighedsdomstolen.
Men Strasbourg-domstolen er ikke den eneste, der er blevet kritiseret for at taget magten fra de folkevalgte. Også EU-domstolen i Luxembourg, der fortolker EU-lovgivning og afgør retslige uenigheder mellem de nationale regeringer og EU-institutioner, har været udsat for skyts fra danske topjurister. Således skrev forhenværende højesteretspræsident Torben Melchior og juraprofessor Niels Fenger i oktober en klumme i Politiken om en ”uheldig forskydning af magt fra parlament” til EU-domstolen.
”Vi risikerer, at almindelige politiske, sociale og økonomiske spørgsmål, for eksempel forskelsbehandling for at få flere unge og ældre i arbejde og pensionsberettigedes ret [til] rådighedsløn, bliver afgjort af dommere ud fra vage retsregler i stedet for af politikere som led i en politisk proces”, skrev de i klummen.
Torben Melchior vil gerne holde den konkrete diskussion om afgørelser i de to forskelligt styrede domstole i Luxembourg og Strasbourg adskilt. Men diskussionerne handler begge om, hvad vi forventer af den dømmende magt, mener han.
”Danske domstole er ikke særlig aktivistiske. Bare man tager til Norge, vil man opleve mere aktivistiske domstole. Det gælder også EU-domstolen i Luxembourg. I nogle sager vil det være et problem, men jeg synes stadig, at vi skal se på det generelle billede. Menneskerettighedsdomstolen har haft stor og positiv betydning for borgernes retsbeskyttelse også i Danmark. En debat er altid nyttig, men man skal tænke sig godt om, inden man kræver ændringer af et system, der i det væsentlige fungerer godt,” siger Torben Melchior.
Debatten om magtforskydning fra parlament til domstole handler nemlig om meget mere end en kriminel kroat og en britisk kat. Den har dybe historiske og kulturelle rødder.
Den tyske idéhistoriker Jan-Werner Müller skriver i sin bog ”Hvad er populisme?” fra sidste år, at tanken bag etableringen af EF-domstolen i Luxembourg (i dag EU-domstolen) og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol i Strasbourg også handlede om, ”at idealet om folkesuverænitet så vidt muligt skulle nedtones”. De vesteuropæiske eliter, som han kalder dem, frygtede simpelthen de mulige konsekvenser af såkaldt parlamentarisk suverænitet – for var det ikke Rigsdagen, der havde gjort Adolf Hitler til kansler?
”På den baggrund lader det sig også forklare, hvorfor institutioner, hvis top ikke bliver valgt direkte af borgerne [..] gik deres sejrsgang efter 1945. I efterkrigstidens skrøbelige demokratier blev det til syvende og sidst op til den øverste domstol at beskytte mindretal mod tyranniske flertal,” skriver Jan-Werner Müller.
Og ifølge Marlene Wind , der er professor og forsker i EU ved institut for statskundskab ved Københavns Universitet, siger kritikken af domstolene ”meget om den demokratiske tradition, du selv er vokset ud af”.
”Dem, der fører det her argument frem, kommer fra en filosofisk tradition, som repræsenterer det synspunkt, at parlamenterne altid skal stå over domstolene. Det er en tradition, som særligt er stærk i de nordiske lande,” siger hun
”Ingen over og ingen ved Siden af Folketinget”, bedyrede politikeren Viggo Hørup som bekendt.
”Internationale domstole og domstole i konstitutionelle, demokratiske systemer, herunder både den amerikanske højesteret og den tyske forfatningsdomstol, er meget mere dynamiske, end vores tradition lægger op til. Vi har nærmest en allergi over for domstole, der agerer på den her måde,” siger Marlene Wind.
Forhenværende højesteretspræsident Torben Melchior lægger vægt på, at danske politikere ofte er indstillet på at ændre lovgivningen, når der er behov for det.
”I andre lande kan man også se, at der er behov for ændringer, men der sker ofte ikke noget ad lovgivningsvejen. Så er det opfattelsen, at domstolene må gribe ind. Homoseksuelles rettigheder og papirløse ægteskaber er noget, der er blevet lovgivet om i Danmark i modsætning til andre lande, hvor disse rettigheder er blevet et anliggende for domstolene,” siger han.
Mikael Rask Pedersen , der er professor og centerleder for iCourts, Center for Internationale Domstole ved Københavns Universitet, kalder det for ”en grundlæggende kollision mellem to måder at tænke jura på”.
”På den ene side er der en meget klar dansk tradition for at lægge meget vægt på lovens tekst og lovens forarbejder. Det har man altid anskuet som en meget væsentligt demokratisk legitimering af domstolsvæsenet. På den anden side har du en international domstol som EU-domstolen, som traditionelt og stadigvæk lægger vægt på at udvikle generelle retsprincipper, fordi dens opgave er anderledes og på sin vis mere kompliceret. Den skal udstikke de juridiske retningslinjer for en lang række medlemsstater, som har forskellige retstraditioner og -kulturer,” siger han.
Mikael Rask Pedersen kalder det dog ”væsentligt at holde sig for øje, at blot fordi man fortolker tekster i lyset af deres samtid, så er det ikke det samme som at være aktivistisk”.
”Problemet i forhold til forskydningen af magt opstår måske ved, at der mangler politiske instanser på det internationale niveau. Der mangler en form for ”checks and balances” (gensidig kontrol mellem den lovgivende, udøvende og dømmende magt, red.). Det relative fravær af ’checks and balances’ gør, at domstolen kan fremstå meget autonom og til tider også kan komme til at gå for vidt,” tilføjer han og kalder det en stor diplomatisk opgave at få ændret ved konventionen og domstolen på menneskerettighedsområdet:
”Når vi taler om Europa- rådet, er det 47 medlemslande og et territorium fra Cork i Irland til Vladivostok i Rusland.”