I flere år har der været en intern debat i Socialdemokratiet om, hvorvidt specifikke sociale rettigheder burde skrives ind i Grundloven. På venstrefløjen er der ønsker om at skrive retten til et bæredygtigt naturgrundlag ind for derved at undgå, at spørgsmål om miljø og klima kommer til at afhænge af skiftende regeringers potentielt forskellige holdninger og prioriteringer. Andre ønsker en grundlovssikring på udlændingeområdet for at sikre sig mod såkaldt populistiske strømninger. Vi ser desuden et stigende ønske i visse grupper om at sikre mindretal rettigheder i spørgsmål om køn og kultur. Senest har SF’s formand, Pia Olsen Dyhr, foreslået at skrive loven om fri abort ind i Grundloven.
Selvom ønsket om at grundlovssikre love ofte kommer fra politisk side, afspejler det i virkeligheden domstolenes voksende betydning. For hvis en lov bliver skrevet ind i Grundloven, er det op til domstolene – i sidste instans Højesteret – at afgøre spørgsmålet, hvis en borger mener, at en rettighed er blevet brudt.
Tendensen er et udtryk for en retliggørelse af demokratiet, altså en juridisk regulering af noget, der hidtil har været afgjort af den lovgivende magt. Derved opstår der en risiko for, at det repræsentative demokrati bliver udhulet, at borgernes følelse af at leve i et demokratisk fællesskab, hvor ikke blot de folkevalgte, men også de selv har medansvar for helheden, bliver undergravet. Det samme ville ske, hvis det en dag blev besluttet at oprette en forfatningsdomstol, sådan som der blev ytret ønske om det fra liberal side under coronakrisen.
Indtil Anden Verdenskrig var det kun Østrig, der havde en særlig forfatningsdomstol. Dengang var de fleste europæiske demokratier parlamentariske flertalsdemokratier. Efter Anden Verdenskrig – og specielt fra 1960’erne – begyndte flere lande at tage ved lære af Østrig. Ønsket om domstolskontrol med lovgivningen blev aktualiseret af Nürnbergprocessen. Den blotlagde behovet for en retsinstans, der diskvalificerede love, der stred mod de rettigheder, som FN’s Verdenserklæringen om Menneskerettighederne i 1948 definerede som universelle.
I dag har over 20 lande en forfatningsdomstol eller en højesteret med særligt ansvar for domstolsprøvelse af lovgivningen. Dertil skal lægges Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, som siden vedtagelsen af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention i 1950 har skullet sikre, at konventionen bliver overholdt, og EU-Domstolen, der har magt til at prøve og underkende medlemsstaternes lovgivning vedrørende unionens love.
Det er dog ikke alle lande i Europa, der har forfatningsdomstole. Foruden Danmark gælder det de øvrige nordiske lande samt Storbritannien og flere lande i Østeuropa. Det betyder dog ikke, at lovgivningen ikke kan udsættes for domstolsprøvelse. Også i Danmark har de almindelige domstole – og i sidste instans Højesteret – til opgave at sikre, at de afgørelser, myndighederne foretager, er lovlige, og at de love, Folketinget vedtager, ikke strider mod Grundloven.
Det overordnede formål med domstolsovervågning er at forhindre magtmisbrug og overtrædelse af de gældende love, herunder Grundloven. Men vi bør være glade for det system, vi har. For ikke alene har det parlamentariske demokrati indbyggede magtbegrænsende funktioner af retlig karakter. Det har også den fordel, at de love, der vedtages, bygger på et folkeligt mandat.
Dommere er ikke valgt af folket, og de bør derfor være varsomme med at tilsidesætte den folkevilje, som kommer til udtryk i Folketinget. Denne holdning har hidtil været uantastet i Danmark. Det samme gør sig gældende i Sverige og Finland, hvor domstolskontrol med parlamentet var direkte forbudt indtil midten af 1990’erne.
Tilhængere af en forfatningsdomstol, der afprøver love, inden de bliver vedtaget, hævder, at en forfatningsdomstol vil kunne sikre borgerne mod ”flertalstyranni”. Skrækscenariet i de senere år har været Polen og Ungarn, hvor fundamentale retsstatsprincipper er blevet sat ud af kraft af regeringer med absolut flertal.
Tilhængere af forfatningsdomstole mener, at det er det parlamentariske flertalsdemokrati, der er noget galt med. Problemet opstår, når det magtadskillelsesprincip, som forfatningsdomstolene og højesteretsinstitutionen er udtryk for, ikke bliver respekteret. Det vil domstolskontrol med det til enhver tid siddende parlamentariske flertal kunne sikre. Alternativet er en svækkelse af borgernes frihedsrettigheder og en udhuling af retsstaten.
Men det er urimeligt at hævde, at parlamentariske flertalsdemokratier er en trussel mod retsstaten.
De danske domstole bygger i dag ikke alene på dansk lov. De skal også tage hensyn til internationale konventioner og traktater, eksempelvis den særstatus, som EU-love nyder i forhold til national lovgivning. Desuden skal de inddrage FN’s konventioner. Hidtil er konventionerne dog blot blevet tiltrådt af den danske stat. De er ikke inkorporeret i dansk lov. Det betyder, at de ikke er forpligtende i retlig forstand. Men det er de til gengæld i høj grad i moralsk. Blot det at overhøre dem bliver i sig selv anset for en konventionsovertrædelse.
Der er imidlertid væsentlige grunde til, at skiftende regeringer har valgt ikke at inkorporere konventionerne. For det første har de skønnet, at Den Europæiske Menneskerettighedskonvention i sig selv er tilstrækkelig til at sikre den enkelte borgers rettigheder. For det andet findes der i forvejen love, der beskytter borgerne på de områder, som FN-konventionerne dækker. Den tredje grund er den, jeg anfører i denne kronik: En inkorporering vil forskyde magten fra Folketinget til domstolene og dermed til jurister uden noget folkeligt mandat.
Et lige så stort problem ved at give domstolene større magt, er, at det vil kunne medføre en afpolitisering af den offentlige beslutnings- og lovgivningsproces. Hvis domstolene får den centrale plads i et demokrati på bekostning af den lovgivende magt, kan befolkningen miste interessen for de store principielle samfundsspørgsmål og undlade at engagere sig i dem. De kan også blive så bevidste om deres egne rettigheder, at de overser deres pligter – herunder pligten til at respektere deres medborgeres rettigheder. Det så vi eksempler på blandt folk, der ikke ville bære mundbind eller lade sig vaccinere under pandemien.
Domstolenes øgede magt ville stå i vejen for den offentlige samtale og det medansvar, som må anses for at være afgørende for den demokratiske kultur. Et eksempel på et land, hvor det er tilfældet, er Canada. Ved en grundlovsændring i 1982 blev der tilføjet et rettighedscharter, som kraftigt forøgede domstolenes magt og opmuntrede borgere og mindretal til at fokusere på deres rettigheder snarere end tænke på fællesskabets vel. Legaliseringen af assisteret selvmord er et konkret nyere eksempel på en individuel ret, der nu viser sig at skade grupper, som eksempelvis psykisk syge og fattige, som den oprindelig ikke var tiltænkt.
Magtforskydningen fra de lovgivende forsamlinger til den dømmende magt kan udgøre et problem for både retsstaten og demokratiet. For retsstaten, fordi retsstaten risikerer at miste sin folkelige støtte. For demokratiet, fordi magtforskydning væk fra den lovgivende og den udøvende magt til den dømmende risikerer at fratage det politiske system sin legitimitet.
Selvfølgelig er det domstolenes opgave at sikre borgernes rettigheder og forhindre flertallets tyranni. Men der er ikke historisk evidens for, at lande uden forfatningsdomstole har været dårligere til at beskytte individuelle rettigheder end lande med en sådan domstol. Vi skal derfor passe på, vi ikke svækker ”det levende demokrati”, som det danske folkestyre blev beskrevet som i Magtudredningen i 2003. Herved lå der allerede dengang en advarsel mod at erstatte politik med jura.