Præsident Barack Obamas nominering af den 63-årige dommer Merrick Garland til at indtage den ledige plads blandt otte andre dommere i USA’s føderale højesteret er blevet behandlet som en verdensbegivenhed. Det er berettiget, fordi han kan blive tungen på vægtskålen i den umådeligt magtfulde institution, som den øverste domstol i verdens eneste supermagt udgør. Men demokratisk set bør det også bekymre, at én enkelt mand, der aldrig vil blive udpeget af nogen vælgere og aldrig vil kunne afsættes, får så stor en betydning.
Det afgøres i de kommende uger, om Merrick Garland faktisk ender som en af de ni mænd og kvinder med de sorte kapper. Får han den ledige plads i højesteretsbygningen i Washington D.C., udstyres han med magten til sammen med fire andre dommere og dermed et flertal i dommerkollegiet at omstøde ikke bare love, som folkevalgte i Kongressen ellers har vedtaget, men også til i videre forstand at forme amerikansk jura på alle centrale områder.
Netop fordi USA’s højesteret har denne veto-funktion og bruger den flittigt, er domstolen kontroversiel – også i USA.
Sagen er, at den amerikanske højesteret er aktivistisk. Den reagerer ikke bare passivt på love, men udvikler selv juraen. Og i de kommende måneder skal den tage stilling på så forskellige, stærkt værdibetonede områder som indvandring, abort og prævention. Den amerikanske forfatning er indrettet sådan, at højesteretsdommerne har opgaven at kontrollere, om love overholder netop forfatningen. Det er hen over århundrederne og årtierne blevet en stadig mere ideologisk, følelsesmæssig og ikke-juridisk opgave, al den stund den forfatning, dommerne skal fortolke på, er uændret siden 1787 bortset fra nogle tilføjelser,amendments .
Om Merrick Garland er pro retten til at bære våben, pro abort, pro dødsstraf eller mener, at global opvarming er en større eller mindre trussel, kan derfor blive helt afgørende for, hvad USA’s folkevalgte i Kongressen kan komme igennem med. Uanset folkets vilje.
At konstruktionen har sine problematiske sider var allerede præsident Abraham Lincoln opmærksom på, da højesteret i 1857 kundgjorde, at intet sort menneske nogensinde kunne opnå borgerret i USA, uagtet at personen mod sin vilje var blevet fragtet til landet. Lincoln bemærkede, at hvis en regerings politik uigenkaldeligt fastlåses af højesteret, så er folket ophørt med at bestemme over sig selv.
Det er et absolut gode, at den danske højesteret aldrig har kunnet tiltage sig en tilsvarende aktivistisk rolle, og at vores tradition ikke er, at domstolen skal udvikle lovgivningen, men kun fortolke den. Og det sker lykkeligvis kun sjældent, at Højesteret kontrollerer grundlovsgyldigheden af konkrete love.
Den danske model for folkestyre er ikke uden knaster, men centrale etiske og værdipolitiske afgørelser ligger dog i vælgernes hænder, ikke i nogle få dommeres. Det betyder, at det politiske liv her i landet i meget vidt omfang har undgået at blive lagt i den juridiske benlås, som allerede en af USA’s klogeste præsidenter advarede mod for 159 år siden.